Les Médiations ou modes alternatifs de règlement des litiges

Les modes alternatifs de règlement des litiges constituent aujourd'hui un ensemble de dispositifs et de pratiques qui tout à la fois se distinguent des procédures judiciaires classiques et les complètent.
Douze équipes de recherche ont travaillé sur ce thème dans le cadre d'un appel d'offres lancé en 1998 par la Mission de recherche Droit et Justice. Selon une approche pluridisciplinaire, à partir d'un large éventail de litiges (voisinage, famille, logement, consommation, travail, droit des affaires...) et en retenant les formes les plus variées de la justice alternative (conciliation, médiation, procédures alternatives aux poursuites pénales...) en oeuvre dans les domaines tant judiciaire qu'administratif.
Ces recherches se sont finalisées par une journée d'étude le 18 juin 2001 organisée par la Mission au Conservatoire national des arts et métiers, qui fut, outre la restitution des résultats de recherche, un moment d'échanges entre chercheurs, universitaires, praticiens de la justice "traditionnelle" et de la justice "alternative", pour éclairer le débat sur le devenir des modes alternatifs de règlement des litiges dans l'économie des systèmes judiciaires. Le but de cette courte synthèse sera d'en restituer les principaux débats.
L'ensemble des participants s'est accordé à relever que ces modes de règlement des conflits, dits "alternatifs" - mais que certains préfèreraient qualifier de règlements "amiables", afin de les détacher de l'emprise de l'institution judiciaire et de mettre l'accent sur leur caractère consensuel-, entraient désormais dans une phase de stabilisation et de réflexion. Après une période où nombre d'expériences hétérogènes se sont multipliées, la généralisation des MARL dans tous les domaines s'appuie désormais sur une consécration des pratiques par le législateur.

Pour autant, le recours aux MARL demeure assez limité, exception faite des alternatives aux poursuites pénales largement mises en place par les parquets. Même s'il n'existe que peu de statistiques, médiation civile et conciliation suscitent encore certaines réticences de la part d'avocats ou de magistrats qui demeurent attachés à une vision traditionnelle de la justice.

L'analyse des MARL, à la fois conceptuelle et pragmatique, en ayant fait ressortir les point forts, les participants se sont efforcés de définir les conditions de leur développement, à savoir l'émergence de garanties de qualité.
Deux distinctions majeures ont été mises en évidence au fil des interventions.

D'un point de vue conceptuel, le critère de la libre disposition des droits sur lesquels l'on souhaite transiger occupe une place centrale. Ainsi, la catégorie des droits indisponibles (droits administratif, pénal, des personnes) implique la présence du juge qui décide de l'alternative (médiation déléguée), contrôle le recrutement des médiateurs et donne à l'accord sa force exécutoire. Le régime des matières qui font l'objet d'un ordre public de protection en est proche, même si une plus grande liberté est donnée aux parties sur le modèle de la médiation conventionnelle. Pour cette dernière en effet, ce sont les règles de la liberté contractuelle qui s'appliquent, et, malgré certaines réticences, il faut admettre que les parties sont libres de désigner le médiateur de leur choix (ce qui implique que des médiateurs puissent se déclarer comme tel sans aucun contrôle de l'institution judiciaire, allant jusqu'à proposer des transactions sur internet).
La deuxième distinction est plus familière des juristes, mais également plus discutée : il s'agit de celle opposant médiation civile et conciliation aux alternatives aux poursuites pénales. S'il est vrai qu'il résulte de la pratique de la médiation un certain glissement de la frontière entre ces deux matières, l'analyse de leur place dans la régulation sociale et judiciaire les différencie fortement. Au départ, l'objectif de la médiation, teinté d'humanisme, était de laisser une plus grande place à la justice négociée, allant ainsi dans le sens d'une plus grande citoyenneté par la responsabilisation des individus qui se réapproprient ainsi leur différent et redeviennent des sujets de droit. Si cette idée se retrouve toujours dans le règlement des conflits civils, elle semble avoir été détournée dans la mise en place des alternatives aux poursuites pénales. En effet, ces dernières apparaissent à des nombreux observateurs comme la manifestation d'une logique gestionnaire de la Chancellerie, qui souhaitait à la fois remédier à l'engorgement des tribunaux et mettre en pratique le concept, importé des Etats-Unis et fortement médiatisé, de la tolérance zéro qui impliquait une forte réduction des taux de classements sans suite des parquets. Cette attitude a engendré de nombreuses critiques, certainement plus liées au glissement de pouvoir qui s'opérait en faveur des procureurs dans le traitement de la petite délinquance et à l'extension du contrôle social aux incivilités, générateurs d'une "sous-justice", qu'à la diversification des réponses de proximité et à la plus grande implication des victimes résultant du processus de médiation pénale.

Quoi qu'il en soit, de l'avis d'une très grande majorité de participants, les avantages considérables de la justice négociée par rapport à la justice imposée militent en faveur de son développement.

Du point de vue des économistes, la transaction présente de meilleures garanties d'efficacité que la décision d'un tribunal, puisqu'elle est basée sur la réalité des faits (réalité bien souvent déformée ou édulcorée devant le juge).
La place de l'oralité dans les MARL est essentielle. De nombreux conflits nécessitent effectivement qu'un espace de parole soit laissé aux parties ; la médiation permet d'aménager la communication entre les individus, avec l'aide du ou des médiateurs. On peut ici relever l'intérêt de pratiques décrites par plusieurs professionnels, où l'intervention conjointe d'un psychologue ou travailleur social et d'un juriste implique la prise en considération du conflit dans ses dimensions à la fois affective et juridique, notamment dans le domaine de la médiation familiale. La liberté des parties leur permet également de traiter de la globalité d'un litige, et non simplement de certains de ses éléments qui ont fait l'objet de la requête présentée devant le juge. Ce traitement global doit être encouragé à tout moment de l'instance, alors même que le dossier attend d'être audiencé devant la cour d'appel ; à cet égard, les résultats obtenus par la médiation en droit social, sur proposition de la chambre sociale de la cour d'appel de Grenoble, sont significatifs.
La médiation laisse également une grande place à l'équité, grâce à laquelle les parties concourent à l'élaboration de la règle utilisée dans le règlement de leur conflit. L'accord des deux parties, même s'il demeure oral (ce qui suscite le débat mais aussi certaines difficultés juridiques en cas d'inexécution), est caractérisé par une plus grande efficience. Or l'exécution spontanée de l'accord constitue un avantage considérable, notamment pour la médiation pénale lorsque l'on sait qu'une grande partie des jugements correctionnels reste sans conséquence sur l'indemnisation de la victime.
Enfin, il a été souligné par les professions judiciaires que le procès est toujours un mal, et que les MARL en contribuant à la pacification sociale sont préférables à la fois du point de vue des parties et de celui du corps social dans son ensemble.
Mais si la volonté de développer les MARL semble acquise, ce n'est qu'à la condition de dépasser le stade de l'expérimentation et de parvenir à remplir pleinement des exigences de qualité. Pour autant, il ne s'agit pas d'inonder les MARL de règles pour n'en faire qu'un volet de l'action de l'autorité judiciaire. Certaines craintes doivent être ainsi apaisées, comme celle de voir les parties les plus faibles "subir" un processus qu'elles n'ont pas voulu. Les MARL doivent être réservés aux conflits qui leur sont réellement adaptés ; la discussion est ouverte en ce qui concerne les consommateurs, parfois obligés de financer une médiation dont elles ne veulent pas en raison de "clauses de médiation" obligatoires, ou les femmes victimes de violences conjugales, pour qui le rapport de force en faveur du mari empêche une réelle négociation.

Malgré la diversité des domaines dans lesquels la justice négociée trouve application, les chercheurs, et en particulier les sociologues, ont montré que l'homogénéité de la pratique des médiateurs pouvait justifier l'existence d'un "tronc commun" de garanties, dont certaines sont inspirées de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, et relèveraient de la déontologie des médiateurs.
Il faut souligner d'emblée que si l'énumération de ces garanties semble faire l'objet d'un consensus, en réalité leurs modalités d'applications ont cristallisé la majorité des débats.

Concernant la personne du tiers médiateur, de nombreux intervenants considèrent que la question de leur formation constitue un enjeu majeur. En effet, seuls des individus bénéficiant de compétences complètes, aussi bien juridiques que psychologiques, disposent de la légitimité nécessaire à l'exercice de l'activité de médiation (ou encore de rappel à la loi en ce qui concerne les délégués du procureur). Cependant, les modalités de cette formation sont encore floues : place des acquis professionnels ? contenu et longueur de la formation (actuellement, cela va de quelques heures à une période de stage d'un an) ? à quel moment cette formation doit-elle intervenir (préalablement ou après le recrutement) ?

Avec cette dernière question se pose un autre problème, tout aussi délicat, pour ce qui est de la médiation déléguée, à savoir celui du recrutement des médiateurs, conciliateurs et délégués du procureur. Deux conceptions classiques s'opposent : faut-il privilégier l'expérience acquise ou les diplômes ? Si certains Etats semblent avoir fait le choix des acquis professionnels (aux Etats-Unis, la majorité des médiateurs a plus de 50 ans), les pratiques demeurent très diverses pour ce qui est de la France. Pour autant, l'âge ne doit pas être le seul critère de choix, la réalité montrant que de jeunes médiateurs diplômés réalisent des médiations de qualité.
La diversité des statuts des intervenants dans les MARL provient du fait que l'activité de médiateur est considérée comme une fonction et non comme une profession. S'il existe des médiateurs salariés, on est donc encore loin d'une véritable professionnalisation de la médiation. Mais une clarification est nécessaire quant à l'assurance des médiateurs lorsqu'ils sont bénévoles.
Le processus de médiation, pour qu'il remplisse son objectif de "justice négociée", doit également revêtir certaines caractéristiques. Il a ainsi été évoqué un principe général de loyauté, qui impliquerait le respect du consentement des parties, des droits de la défense, de la confidentialité du processus ainsi que l'indépendance et l'impartialité du médiateur.

Si le consentement des parties semble aller de soi s'agissant d'un processus de négociation, certains avis tendent à le nuancer. Il a été ainsi envisagé de rendre la médiation déléguée obligatoire afin de pallier la réticence des parties qui tiendrait à la méconnaissance des avantages de la médiation. De plus, les chercheurs attirent l'attention des magistrats sur des médiations qui aboutissent à un accord en raison de la pression exercée par un médiateur trop peu formé aux techniques de la transaction. Le caractère consensuel du processus doit donc encore une fois être rappelé.
Le respect des droits de la défense est plus discuté. Il demeure essentiel pour ce qui est de la médiation pénale, réponse à une infraction, et pour laquelle l'aménagement de l'accès au dossier est en cours de discussion à la Chancellerie. Mais c'est la question de la présence de l'avocat en médiation qui est ici centrale et qui a été très débattu, à la fois par les praticiens et par les chercheurs et dans tous les ateliers. Les positions varient de l'absence totale à la possibilité de conseiller le client au cours de la discussion, même si l'on semble s'acheminer vers une "présence taisante" de l'avocat, comme garantie du respect par le médiateur de sa déontologie. Le rôle de l'avocat est renforcé lorsqu'il s'agit de contentieux très techniques ou pour lesquels il existe un déséquilibre entre les parties (protection de la partie faible).

L'importance des principes d'indépendance, d'impartialité et de confidentialité a également été soulignée par un grand nombre d'intervenants. Pourtant, lorsque l'on examine la position du médiateur par rapport à l'institution judiciaire, on se rend compte que la portée de ces principes est loin d'être absolue. On peut ainsi s'interroger sur certaines pratiques, comme la rédaction d'un rapport détaillé reprenant les motifs de l'échec de la médiation par le médiateur au procureur, ou encore le témoignage du conciliateur à l'audience … Elles sont renforcées par l'ambiguïté de certains textes, qui prévoient tantôt un principe de confidentialité, tantôt une inopposabilité du secret au parquet (circulaire de 1996). S'il est vrai que la plupart des magistrats souhaitent pouvoir exercer un entier contrôle de la médiation, avocats et chercheurs dénoncent parfois l'instrumentalisation des alternatives par l'institution judiciaire.

Le thème des MARL est donc loin d'être épuisé, tant les besoins de clarification sont grands. La réflexion doit également s'accompagner d'une simplification et d'efforts de lisibilité en direction des justiciables. Ces conditions de qualité remplies, les modes alternatifs de règlement des litiges pourraient devenir une véritable "filière" de règlement des litiges aux cotés des décisions judiciaires.
Source : Mission Recherche Justice & Droit.
                Site internet : http://www.gip-recherche-justice.fr